Criterios para valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión:
- Ha de evitarse que la mera adopción del modelo de cumplimiento constituya un salvoconducto para la impunidad de la persona jurídica.
- Los modelos de organización y gestión no solo tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial. (ejemplo: cumplimiento legalidad en materia de blanqueo o protección de datos)
- Cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañía. La responsabilidad de la sociedad no puede ser la misma si el delito lo comete uno de sus administradores o un alto directivo que si lo comete un empleado. El primer supuesto revela un menor compromiso ético de la sociedad y pone en entredicho la seriedad del programa. Los Fiscales presumirán que el programa no es eficaz si un alto responsable de la compañía participo, consintió o toleró el delito.
- La responsabilidad corporativa no debe valorarse igual en los supuestos en que la conducta criminal redunda principalmente en beneficio de la Sociedad que en aquellos otros en que dicho beneficio resulta secundario o meramente tangencial al perseguido por el delincuente. En casos de beneficio indirecto, la mayor vía de selección es la adecuada selección de directivas y empleados.
- La detección de delitos forma parte junto con la prevención del contenido esencial de los modelos de organización y gestión. Los Fiscales concederán especial valor al descubrimiento de los delitos por la propia corporación de tal manera que, detectada la conducta delictiva por la persona jurídica y puesta en conocimiento de la autoridad, deberán solicitar la exención de pena de la persona jurídica, al evidenciarse no solo la eficacia del modelo sino su consonancia con una cultura de cumplimiento normativo.
- La comisión de un delito no invalida automáticamente el modelo de prevención. Circunstancias que serán tenidas en cuenta para valorar la eficacia del modelo : a) gravedad de la conducta delictiva, b) extensión de la conducta delictiva en la corporación, c) número de empleados implicados, d) baja intensidad del fraude empleado para eludir el modelo, e) frecuencia y duración de la actividad criminal.
- El comportamiento de la corporación en relación con anteriores conductas es relevante para deducir la voluntad de cumplimiento de la persona jurídica y en qué medida el delito representa un acontecimiento puntual y ajeno a su cultura ética. La firmeza en la respuesta ante vulneraciones precedentes transmite a los empleados un mensaje claro de intolerancia ante conductas no éticas. En cambio, por ejemplo, el mantenimiento en el cargo de un administrador o directivo que ha sido sometido a un procedimiento penal en el que la comisión del delito ha quedado acreditada, desdibuja un pretendido compromiso ético. Deberá valorarse por los Fiscales la existencia de anteriores procedimientos penales o en trámite, aunque se refieran a conductas delictivas diferentes a la investigada. También habrá de tenerse en cuenta si la corporación ha sido sancionada en vía administrativa por ilícitos administrativos que protegen las mismas realidades que los delitos susceptibles de generar responsabilidad penal para las persones jurídicas.
- Las actuaciones llevadas a cabo por la persona jurídica tras la comisión del delito han de ser igualmente evaluadas. La adopción de medidas disciplinarias contra los autores o la inmediata revisión del programa para detectar sus posibles debilidades, introduciendo en su caso las necesarias modificaciones, son muestra del compromiso de los dirigentes de la corporación con el programa de cumplimiento.
- La restitución, la reparación inmediata del daño, la colaboración activa con la investigación o la aportación al procedimiento de una investigación interna, sin perjuicio de su consideración como atenuantes, revelan indiciariamente el nivel de compromiso ético de la sociedad y pueden permitir llegar a la exención de la pena. Operarán en sentido contrario el retraso en la denuncia de la conducta delictiva o su ocultación y la actitud obstructiva o no colaboradora con la justicia.
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